La Chambre de commerce internationale a publié le 1er juillet 2001 une nouvelle série de règles intitulée Règlement ADR de la CCI, conçue à l'intention des parties qui souhaitent résoudre par la négociation un différend ou un désaccord, avec l'aide d'une tierce personne neutre et dans le cadre institutionnel de la CCI. Ce nouveau dispositif remplace le Règlement de conciliation qui était en vigueur depuis le 1er janvier 1988.

Le Règlement ADR peut être utilisé pour tout différend commercial, qu'il soit national ou international. Le dispositif se veut rapide et relativement peu coûteux. Il est, dans toute la mesure du possible, contrôlé par les parties. Le Règlement garantit la confidentialité de la procédure. L'ADR étant une forme amiable de résolution des différends, le Règlement ne s'applique pas aux cas où les parties souhaitent obtenir une décision ou une sentence susceptible de sanction légale, comme dans le cadre du Règlement d'arbitrage de la CCI 1.

Sachant que les utilisateurs des services de règlement des différends de la CCI se trouvent dans toutes les régions du monde, le Règlement ne se limite pas à une seule technique d'ADR et permet au contraire aux parties de faire leur choix dans toute la gamme des formules sans force obligatoire pratiquées dans différents contextes économiques, dont la médiation, la consultation d'un tiers et le mini-trial, sous toutes leurs formes. A défaut d'accord des parties sur ce point, le Règlement dispose que la médiation prévaudra.

La CCI a créé en son sein un secrétariat ADR spécialisé, qui est à la disposition des parties pour les conseiller sur la procédure et les aider à la mettre en marche.

Le Règlement est complété (i) par quatre clauses ADR proposées par la CCI, parmi lesquelles les parties peuvent choisir celle à insérer dans leur contrat initial, et (ii) par le Guide de l'ADR de la CCI, qui explique en termes clairs et concis le contenu du Règlement. Ce dernier, les clauses et le Guide sont regroupés en une seule brochure (publication CCI n° 809) et sont disponibles directement auprès de la CCI ainsi que sur son site internet ADR (www.iccadr.org), qui contient aussi des informations complémentaires sur la question.

Le Règlement ADR de la CCI est un produit neuf qui présente un certain nombre de particularités inédites, et il nous a donc paru utile de le situer dans son contexte, tout en offrant à ses futurs utilisateurs quelques conseils pratiques. [Page8:]

I. Contexte du Règlement ADR de la CCI

Nous passerons brièvement en revue, ci-dessous, les mécanismes modernes de règlement des différends, puis les services proposés par la CCI dans ce domaine avant l'institution du nouveau Règlement ADR ainsi que les motifs de ce choix et le processus suivi, et enfin les rapports de l'ADR avec les autres formules de règlement des différends de la CCI.

A. Bref aperçu des mécanismes modernes de règlement des différends

La mondialisation a accru le besoin de la communauté économique internationale de disposer d'un vaste éventail de formules de règlement des différends. Avec la multiplication des contrats internationaux de toutes sortes, la demande de méthodes rapides, informelles et peu coûteuses pour résoudre les litiges s'est aussi faite plus pressante.

L'approche moderne du règlement des différends englobe, en plus des traditionnelles actions en justice devant des tribunaux nationaux, de nombreuses méthodes dont les principales sont, par ordre de formalisme croissant :

• la négociation entre parties, sans l'aide d'un tiers ou d'une institution

• les procédures dans lesquelles une tierce partie neutre aide les parties à négocier un accord, sans qu'aucune opinion ou décision susceptible de sanction légale soit rendue :

- conciliation / médiation

- consultation d'un tiers

- consultation d'un expert neutre

- mini-trial

- Dispute Review Boards (DRB)

• les procédures clôturées par une décision ayant provisoirement force obligatoire :

- Dispute Adjudication Boards (DAB)

• les procédures clôturées par une décision ou une sentence susceptible de sanction légale :

- arbitrage

- action en justice

Les parties disposent donc ainsi d'une « boîte à outils » dans laquelle elles peuvent choisir l'instrument le plus approprié au règlement de leur différend ou de leur désaccord.

B. Services de règlement des différends de la CCI et élaboration du Règlement ADR

La CCI propose depuis longtemps à la communauté économique un large éventail de services de règlement des différends. Depuis 1923, elle joue un rôle de premier plan dans le domaine de l'arbitrage, grâce à sa Cour internationale d'arbitrage et au [Page9:] secrétariat de cette dernière. La CCI a aussi administré un Règlement de conciliation, dont plusieurs versions se sont succédé depuis les années 1920. Elle a par ailleurs mis en place des services de consultation d'expert 2 et de résolution des différends en matière de crédits documentaires 3, sous l'égide de son Centre international d'expertise fondé en 1976. Notamment par l'intermédiaire de ce dernier, la CCI agit en outre en qualité d'autorité de nomination de membres de DAB et de DRB.

Récemment, cependant, la CCI a pu constater, grâce à ses nombreux contacts dans les milieux d'affaires, un accroissement mondial de la demande de services de règlement amiable des différends. Elle a donc entrepris un réexamen de son Règlement de conciliation et souhaité prendre conseil sur les moyens de répondre au mieux aux besoins de la communauté économique internationale en matière d'ADR.

Dans ce contexte, la Commission de l'arbitrage international de la CCI a formé au début de 1999 un Groupe de travail sur la promotion, l'adaptation et/ou l'extension des services ADR, qu'elle a chargé en juin suivant de formuler des recommandations sur l'opportunité d'un engagement accru de la CCI dans le domaine de l'ADR.

Le Groupe de travail ayant réagi favorablement, la Commission lui a donné pour mission, en décembre 1999, de proposer un cadre pour des activités ADR au sein de la CCI, en révisant, transformant ou remplaçant le Règlement de conciliation existant. Le Groupe de travail, au cours de ses travaux, a conclu que cet instrument ne satisfaisait plus pleinement les besoins de la communauté économique internationale. Il a notamment souligné qu'en vertu de ce Règlement, le seul moyen explicitement prévu d'engager une conciliation était qu'une partie adresse à cet effet une demande unilatérale à la CCI, qui la transmettait ensuite à l'autre partie afin que celle-ci accepte ou refuse la procédure. Aucune disposition n'envisageait de clause contractuelle permettant aux parties de convenir à l'avance de recourir à la conciliation, et aucune clause de conciliation n'était proposée. Le Groupe de travail a estimé que cette procédure d'introduction était trop restrictive et peu conforme aux pratiques actuelles. Il a également considéré que le Règlement existant, en se limitant strictement à la conciliation, ne permettait pas aux parties d'utiliser d'autres formules d'ADR sans force obligatoire, éventuellement mieux adaptées à leur différend ou plus courantes dans leur région. Enfin, le Groupe de travail a recommandé que tout règlement d'ADR soit publié dans une brochure distincte, et non inclus dans celle du Règlement d'arbitrage, de manière à mieux mettre en lumière son statut indépendant, bien que complémentaire.

En mars 2000, la Commission a fait siennes les recommandations du Groupe de travail et l'a chargé en conséquence de rédiger un Règlement ADR de la CCI, une série de clauses ADR proposées pour insertion dans le contrat initial des parties, et un Guide de l'ADR de la CCI. Le groupe a commencé par élaborer un projet de Règlement et de clauses, qui a été distribué aux comités nationaux de la CCI pour commentaires et observations, puis débattu et approuvé à la réunion de novembre 2000 de la Commission. Le Comité directeur de la CCI a ensuite adopté, le 16 mars 2001, le Règlement ADR de la CCI et les clauses proposées. Après quoi, le Groupe de travail a rédigé le Guide de l'ADR de la CCI, qui a été communiqué aux comités nationaux et approuvé par la Commission en avril 2001. Ces documents sont maintenant disponibles auprès de la CCI 4.

Les textes adoptés ont bénéficié de l'examen attentif et des suggestions d'éminents praticiens de toutes les régions du monde, ainsi que des observations [Page10:] détaillées des comités nationaux de six continents et des commentaires individuels des membres de la Commission, représentant plus de trente pays. Le Groupe de travail lui-même réunissait une trentaine de membres d'horizons divers, ayant tous une longue expérience de l'ADR. L'on peut donc raisonnablement espérer que le nouveau Règlement ADR de la CCI satisfera les besoins présents et futurs de la communauté économique internationale.

C. Complémentarité de l'ADR et des autres services de règlement des différends de la CCI

Le nouveau Règlement ADR et les autres services de règlement des différends de la CCI sont complémentaires. Le cas de l'arbitrage est à ce titre exemplaire. L'ADR, bien qu'il ait fait la preuve de son efficacité pour la résolution des litiges, n'en garantit pas le règlement définitif, car les parties peuvent très bien, à l'issue de la procédure, finir par ne pas s'entendre sur un accord négocié. L'arbitrage, par contre, garantit en principe que le litige sera réglé par une sentence du tribunal arbitral susceptible de sanction légale. Ainsi, si la procédure ADR, qui est relativement rapide et peu coûteuse, ne donne pas de résultat satisfaisant, les parties peuvent décider de se tourner vers l'arbitrage. A l'inverse, les parties peuvent s'apercevoir au cours d'un arbitrage ou d'une action en justice qu'une procédure ADR pourrait leur permettre de parvenir à un accord. Dans ce cas, elles peuvent se soumettre au Règlement ADR de la CCI en cours d'arbitrage ou de procès, que ces procédures soient ou non suspendues. Si elles participent à un arbitrage, les parties peuvent en outre demander au tribunal arbitral de rendre une sentence d'accord parties si la procédure ADR débouche sur une transaction. Cette dernière sera ainsi transformée en une sentence susceptible de sanction légale. Avec l'apport de son nouveau Règlement ADR, la CCI offre désormais aux parties un « guichet unique » regroupant l'arbitrage et le règlement amiable des différends.

Le nouveau Règlement ADR de la CCI et les règlements actuellement administrés par son Centre international d'expertise sont également complémentaires. Bon nombre de litiges portent sur des questions dont le règlement amiable exige l'aide d'un expert du domaine en jeu, qu'il soit technique, financier ou autre. Le Règlement d'expertise de la CCI répond à cette réalité en mettant en place une procédure dans le cadre de laquelle des experts rendent des conclusions ou des recommandations qui n'ont d'effet obligatoire que si les parties en sont expressément convenues. Le Règlement DOCDEX de la CCI prévoit une procédure similaire, mais dans le seul secteur des crédits documentaires. En cas de différend sur une lettre de crédit ou sur tout autre point exigeant l'avis d'un expert, les parties devraient envisager de faire appel au règlement approprié du Centre international d'expertise de la CCI plutôt qu'au Règlement ADR, qui couvre un champ plus large.

Par contre, lorsque le litige est de nature technique mais que les parties souhaitent le régler par médiation, avec l'assistance d'un tiers chargé de faciliter un accord par négociation et non de faire des constatations ou de rendre des décisions ou recommandations, elles peuvent préférer soumettre leur différend au Règlement ADR de la CCI. Dans ce cas, le Tiers pourrait être un expert technique ayant une expérience de la médiation.

L'existence d'une large palette d'outils de règlement des différends permet aux conseils d'aiguiller leurs clients vers la formule la mieux adaptée à leur cas. A propos de l'ADR, les éléments suivants doivent être pris en compte. L'ADR de la CCI est relativement rapide et peu coûteux. Du fait de sa nature non-contentieuse [Page11:] et librement consentie, cet outil tend à préserver les bonnes relations entre les parties. Cet avantage peut notamment être important lors de litiges nés dans le cadre de contrats à long terme. Une procédure ADR couronnée de succès peut non seulement permettre aux parties de réaliser des économies, mais aussi apporter au différend une solution créative, ce qu'aucun juge ou arbitre ne pourrait imposer. L'accord négocié peut ainsi, par exemple, impliquer la signature d'un nouveau contrat couvrant les opérations futures, avec une compensation financière pour l'une des parties. D'autres arrangements peuvent aussi être pris par les parties, tels que des paiements échelonnés ou un transfert de droits de fabrication. Les possibilités n'ont pour limites que l'intérêt des parties et leur inventivité, ainsi que celle du Tiers. Ce dernier pourra souvent les aider à trouver une solution qui les satisfera réellement, puisqu'elle peut être taillée à la mesure de leurs intérêts réels.

Il existe cependant de nombreuses situations où un accord amiable est tout simplement impossible. Il se peut que la question en jeu exige qu'un précédent soit établi par une décision susceptible de sanction légale. L'une ou l'autre des parties peut aussi considérer que transiger ne servirait pas ses intérêts ou, pire, les desservirait. Les relations entre les parties peuvent également être si dégradées que toute négociation est exclue. Il est possible, enfin, que les parties préfèrent obtenir une décision fixant définitivement leurs droits et leurs obligations en vertu de la loi applicable, plutôt que de poursuivre des discussions. Dans ces cas comme dans d'autres, l'arbitrage est un outil de règlement des différends plus approprié que l'ADR.

Dans d'autres circonstances, il peut être souhaitable de prévoir la soumission des différends à l'ADR, puis à l'arbitrage de la CCI si aucun résultat positif n'est obtenu dans un délai déterminé. La quatrième clause ADR proposée par la CCI organise une telle procédure.

Un dernier point à ne pas oublier est que les parties sont libres de convenir à tout moment de se soumettre à une procédure d'arbitrage ou d'ADR, même si cela exige une modification de leur contrat initial. Les conseils, ainsi armés d'une bonne connaissance de toutes les ressources de la « boîte à outils » du règlement des différends et des manières de les utiliser, conjointement ou séparément, seront en mesure de proposer à leurs clients les options les plus utiles.

Avec l'adoption de son nouveau Règlement ADR, la CCI réaffirme fermement sa volonté de fournir à la communauté économique internationale un éventail complet de services de règlement des différends adapté à ses besoins.

II. Considérations pratiques relatives à l'utilisation du nouveau Règlement ADR de la CCI

L'on trouvera ci-dessous une série de considérations destinées à aider les parties et les conseils à faire le meilleur usage possible du nouveau Règlement ADR de la CCI.

A. Dénomination du Règlement

La première particularité de l'ADR de la CCI a trait au sigle « ADR » lui-même, qu'elle a choisi de décliner sous la forme de « règlement amiable des différends », [Page12:] plutôt que de celle, plus traditionnelle, de « règlement alternatif des différends ». Ce dernier terme est apparu il y a déjà plusieurs années, lorsque la communauté économique a entrepris, d'abord aux Etats-Unis, de rechercher d'autres mécanismes de règlement des différends que l'action en justice. Le recours aux tribunaux nationaux était en effet considéré par beaucoup comme trop onéreux, trop long et trop épuisant pour les ressources de l'entreprise. Le terme « alternatif » est né de cette volonté de trouver une autre solution. L'arbitrage, par opposition à l'action en justice, est ainsi souvent inclus parmi les techniques « alternatives », avec la médiation, la consultation d'un tiers et le mini-trial.

Mais il y a une différence essentielle entre ces dernières formules et l'arbitrage. Ce dernier, en effet, se conclut typiquement par une sentence ayant force obligatoire, ce qui n'est pas le cas de la médiation, de la consultation d'un tiers et du mini-trial. Ces procédures, lorsqu'elles sont couronnées de succès, débouchent sur un accord négocié entre les parties qui met fin à leur différend et les lie conformément à la loi applicable à cet accord. Même dans le cadre de la procédure de consultation d'un tiers, où ce dernier formule une recommandation ou informe les parties de la manière dont il trancherait un point déterminé, cette recommandation ou cet avis ne sont pas susceptibles de sanction légale. Ils peuvent par contre, sous réserve du droit applicable, lier contractuellement les parties si ces dernières en sont expressément convenues. Dans ce cas, le non-respect de la recommandation par l'une des parties constituerait une rupture de contrat ; mais l'exécution de la recommandation elle-même ne peut être ordonnée par le juge. Bien entendu, il convient de vérifier, au regard du droit applicable, l'efficacité d'une disposition contractuelle selon laquelle les parties s'engagent à suivre la recommandation du Tiers.

Du fait de cette différence, il a été décidé de séparer clairement l'arbitrage - couvert par le Règlement d'arbitrage de la CCI - de formules non obligatoires telles que la médiation, la consultation d'un tiers et autres, qui relèvent du nouveau Règlement ADR et des règlements administrés par le Centre international d'expertise de la CCI 5. En conséquence, il a paru utile de ne pas accoler au sigle ADR la notion de « règlement alternatif des différends », trop souvent considéré comme englobant l'arbitrage. La CCI a donc préféré faire référence au « règlement amiable des différends », qui exprime bien l'esprit des formules ADR - aider les parties à négocier un accord -, évite toute confusion avec l'arbitrage et prévient la question : « alternatif par rapport à quoi ? ». L'expression « règlement amiable des différends » précise la nature de la procédure, au lieu de n'indiquer qu'une altérité indéterminée.

B. Utilisation des clauses ADR proposées par la CCI

La CCI propose quatre clauses ADR que les parties peuvent insérer, au choix, dans leur contrat initial. Leur éventail va d'une clause purement facultative énonçant la possibilité de soumettre les différends à l'ADR à des clauses obligatoires exigeant qu'il en soit ainsi.

L'on peut à première vue douter de l'utilité d'une clause ADR totalement facultative, puisqu'elle n'aura par définition aucun effet obligatoire. Mais prévoir dans le contrat initial la possibilité d'une procédure ADR encourage les parties à envisager cette solution après la naissance d'un différend. Il peut aussi être plus facile pour une partie de proposer une procédure ADR si cette éventualité est expressément mentionnée dans le contrat. [Page13:]

L'on peut aussi s'interroger sur le sens d'une clause imposant l'ADR, sachant que ce dernier est une démarche informelle, librement consentie et centrée sur la négociation. Le point obligatoire, en fait, est la soumission du différend à l'ADR de la CCI. Après la première discussion avec le Tiers, conformément à l'article 5(1) du Règlement, chacune des parties est libre de mettre fin à la procédure. Ce système préserve le caractère facultatif de l'ADR, tout en permettant aux parties de s'engager à tenter une procédure ADR de la CCI. Il est toutefois à noter que l'efficacité de clauses ADR obligatoires peut varier selon les juridictions.

Il doit également être souligné que les quatre clauses proposées ne sont que des suggestions, et non des clauses types. Les parties peuvent donc les adapter à leurs besoins. Il se peut, par exemple, que les parties, au moment de la conclusion de leur contrat initial, sachent déjà quelle formule d'ADR elles souhaitent utiliser en cas de différend. Elles peuvent alors ajouter à la clause proposée une disposition à cet effet. La plus grande prudence s'impose cependant, car il est souvent difficile de choisir la formule appropriée avant la naissance de tout litige.

Les parties sont aussi libres de prolonger ou de raccourcir les délais prévus dans les clauses proposées, comme de préciser le lieu où se tiendront les réunions ADR ainsi que la ou les langues de la procédure.

Les clauses peuvent être modifiées afin de répondre à des situations particulières. La quatrième clause proposée, par exemple, prévoit obligatoirement un ADR de la CCI, suivi d'un arbitrage si le différend n'est pas réglé dans les 45 jours suivant le dépôt de la demande d'ADR. Les parties peuvent cependant s'inquiéter de ce qu'un délai de prescription prenant fin avant l'expiration des 45 jours n'interdise tout recours à l'arbitrage. Dans ce cas, elles peuvent résoudre le problème en ajoutant à la quatrième clause une disposition autorisant tout demandeur à introduire un arbitrage pendant l'ADR s'il court le risque d'être forclos.

Il peut être utile, enfin, de souligner l'effet combiné de la disposition de la quatrième clause prévoyant qu'aucun arbitrage ne peut être introduit avant l'expiration d'un délai de 45 jours et du droit de chacune des parties de mettre fin à la procédure à tout moment après la première discussion avec le Tiers, conformément à l'article 5(1) du Règlement. Les parties sont ainsi libres de renoncer à l'ADR après cette première discussion, mais doivent attendre la fin du délai prévu pour engager un arbitrage. Ce dispositif encourage les intéressés à tirer pleinement profit de ces 45 jours pour rechercher une solution à leur différend. Les parties ont bien entendu tout loisir de fixer un délai plus bref que celui de la clause proposée, comme de convenir en cours d'ADR de le réduire.

C. Champ d'application du Règlement ADR de la CCI (article 1 du Règlement)

Conformément à l'article 1, le Règlement s'applique exclusivement aux différends d'ordre commercial, ce qui signifie qu'il ne peut être utilisé pour régler, par exemple, des contestations relatives à des dommages corporels.

Le Règlement peut être utilisé aussi bien pour des litiges commerciaux nationaux qu'internationaux. Deux entités d'un même pays peuvent donc convenir de se soumettre au Règlement ADR de la CCI.

L'article 1 prévoit aussi que le Règlement lui-même peut être modifié d'un commun accord entre toutes les parties, sous réserve de l'approbation de la CCI. [Page14:] Cette disposition est conforme au principe selon lequel la procédure ADR de la CCI doit être autant que possible contrôlée par les parties. L'exigence de l'approbation par la CCI de toute modification souhaitée par les parties a pour but de préserver la cohésion du système établi par le Règlement.

Certaines modifications seraient ainsi peu susceptibles d'être acceptées par la CCI. Les parties ne devraient pas, par exemple, pouvoir modifier le champ d'application du Règlement défini à l'article 1. Le Tiers devrait aussi, en tout état de cause, demeurer tenu de fournir la déclaration d'indépendance prévue à l'article 3(2). La faculté du Tiers de mettre fin à la procédure conformément à l'article 6(1)(d) du Règlement, s'il est d'avis qu'elle ne peut aboutir au règlement du différend, devrait également être maintenue, de même que l'exigence d'une première discussion avec le Tiers, conformément à l'article 5(1). Les parties ne seront pas non plus autorisées à modifier les dispositions de l'article 4 du Règlement sur les frais et honoraires. Elles sont par contre libres de proposer à la CCI toute modification du Règlement pouvant à leur avis améliorer la procédure dans leur cas particulier.

De nombreuses modifications pourraient ainsi être acceptées. Les parties peuvent par exemple convenir de limiter le nombre des objections opposables à la nomination d'un Tiers par la CCI (voir article 3(3) du Règlement). Elles peuvent aussi prolonger ou raccourcir certains délais figurant dans le Règlement, tels que les 15 jours dont les parties disposent pour faire objection au Tiers nommé par la CCI ou la période minimum de 15 jours à la fin de laquelle la CCI peut clore la procédure pour défaut de paiement. Les parties peuvent aussi vouloir ajouter des dispositions répondant à leurs besoins spécifiques.

Le Règlement étant en lui-même flexible, il ne devrait pas être nécessaire, dans la grande majorité des cas, d'y apporter des modifications ; cette possibilité a cependant été ménagée, afin d'assurer aux parties la plus grande liberté possible.

D. Introduction de la procédure ADR (article 2 du Règlement)

Le Règlement ADR de la CCI prévoit deux voies d'introduction des procédures (voir article 2.A pour la première et 2.B pour la seconde). Quelle que soit la procédure ADR, l'une ou l'autre de ces méthodes s'appliquera. La première est réservée aux cas où il existe un accord préalable des parties de soumettre leur différend à l'ADR de la CCI. Cet accord peut être inscrit dans le contrat initial des parties ou dans une convention ultérieure, conclue avant ou après la naissance du différend. Si l'une des clauses ADR obligatoires proposées par la CCI est insérée dans le contrat initial des parties, elle constitue un tel accord, à l'inverse des clauses ADR facultatives. Dans ce dernier cas, les parties peuvent, une fois le différend né, convenir de le soumettre à l'ADR de la CCI puis engager une procédure ADR en suivant la première méthode.

La seconde méthode s'applique quand il n'existe pas d'accord préalable de soumettre le différend à l'ADR de la CCI. L'une ou l'autre des parties peut alors adresser une demande unilatérale d'ADR à la CCI, qui la transmettra à l'autre partie en l'invitant à l'accepter ou à la refuser. L'acceptation, dans ce cas, constitue un accord en vue de soumettre le différend à l'ADR de la CCI, qui a le même effet qu'un accord préalable. Par contre, si la demande est rejetée, la procédure ADR ne sera pas [Page15:] introduite, faute d'un tel accord (voir article 2.B). Si une clause ADR facultative a été insérée dans le contrat initial, et si aucun accord de soumettre le différend à l'ADR de la CCI n'a été expressément conclu, l'une des parties peut utiliser la seconde méthode pour inviter l'autre à accepter une procédure ADR de la CCI.

A ces deux méthodes correspondent des dates différentes d'introduction de la procédure ADR de la CCI. Pour la première, on peut dire que l'ADR est engagé à la date où la CCI reçoit la demande, que cette dernière soit déposée conjointement ou unilatéralement. Parce qu'il existe entre les parties un accord de se soumettre à l'ADR de la CCI, le simple dépôt de la demande introduit la procédure. Le principe est le même que pour l'article 4(2) du Règlement d'arbitrage de la CCI, selon lequel la date de réception d'une demande fondée sur une convention d'arbitrage préalable est considérée être celle d'introduction de la procédure.

Suivant la seconde méthode, par contre, la procédure ADR de la CCI n'est pas introduite à la date de dépôt de la demande unilatérale, mais à la date où la CCI reçoit l'accord écrit de l'autre partie de participer à la procédure ADR. Comme le prévoit l'article 2.B(2) du Règlement, si la partie concernée ne répond pas dans les 15 jours, ou répond par la négative, la procédure n'est pas engagée - l'idée étant qu'aucune procédure ADR ne peut raisonnablement exister en l'absence d'accord entre les parties.

L'une des conséquences de ce principe est que les dispositions de l'article 6 sur la fin de la procédure ne s'appliquent pas lorsqu'une demande unilatérale conforme à la seconde méthode a été rejetée. Dans ce cas, aucune procédure de clôture n'est nécessaire, puisque l'ADR n'a jamais été engagé. Par contre, les dispositions de l'article 6 s'appliquent lors de tout dépôt d'une demande d'ADR selon la première méthode. Il en découle d'importants effets. Ainsi, si la procédure ADR est introduite sur la base d'un accord préalable des parties, aucune d'entre elles ne peut l'interrompre avant la première discussion avec le Tiers (voir article 6(1)(b)). Grâce à ce mécanisme institué par le Règlement, cette première discussion est obligatoire chaque fois que les parties ont conclu un accord visant à soumettre leur différend à l'ADR de la CCI.

Il convient enfin de dire quelques mots de la demande d'ADR elle-même. Selon la première méthode d'introduction de la procédure, la demande peut être déposée conjointement par les deux parties ou unilatéralement par l'une d'elles. La rédaction d'une demande conjointe permet aux parties d'entamer un processus de coopération en vue de rechercher un compromis. Dans ce cadre, il est parfaitement normal, et peut-être souhaitable, que chacune des parties fournisse sa propre description du différend, conformément à l'article 2.A(1)(b) du Règlement. Il va sans dire qu'elles peuvent tout aussi bien se mettre d'accord sur une description commune de leur litige. En cas de demande unilatérale, la partie qui en prend l'initiative ne fournira nécessairement que sa description du différend. Mais rien dans le Règlement n'empêche l'autre partie de déposer ensuite sa propre description, et cela pourrait d'ailleurs être souhaitable afin d'aider la CCI et le Tiers à mieux comprendre dès le début les questions en jeu. Il en va de même en cas de dépôt unilatéral d'une demande selon la seconde méthode. La partie qui décide d'accepter la procédure ADR de la CCI peut aussi soumettre sa version du différend, dans sa réponse ou peu après.

Il faut souligner qu'il est en général dans l'intérêt des parties et de la procédure ADR que la description du différend reste très brève - dans l'idéal, quelques pages seulement. La demande d'ADR et les autres documents exposant les questions en litige devraient être considérés comme de simples résumés. [Page16:]

E. Choix du Tiers (article 3 du Règlement)

Le Règlement prévoit deux manières de choisir le Tiers. Ce dernier peut être « désigné » d'un commun accord par les parties ou « nommé » par la CCI lorsqu'elles ne parviennent pas à se mettre d'accord sur une désignation commune. La confiance dans le Tiers est un élément essentiel de l'ADR de la CCI. Il est donc souvent préférable que les parties se mettent elles-mêmes d'accord sur une personne dont elles respectent les compétences. Il se peut cependant qu'elles n'y arrivent pas, ou qu'elles préfèrent simplement que le Tiers soit nommé par la CCI, par exemple si elles souhaitent faire appel à une personne avec laquelle aucune d'entre elles n'a jamais eu de contacts. La CCI est alors disponible pour nommer un Tiers qualifié.

Il existe une différence importante entre les Tiers désignés par les parties et nommés par la CCI. Une personne choisie par les parties n'est pas tenue d'être indépendante par rapport à elles. Les parties peuvent par exemple vouloir désigner un Tiers avec lequel elles ont déjà travaillé, dans le cadre de leur contrat initial ou dans le passé. Une telle désignation est parfaitement acceptable en vertu de Règlement, à condition que les parties soient informées du fait. C'est pourquoi tout Tiers pressenti doit fournir une déclaration d'indépendance. Il en résulte que toute désignation d'un Tiers par les parties se fait sous condition de leur acceptation de sa déclaration d'indépendance. En pratique, il serait utile que les parties vérifient les qualifications et l'indépendance du Tiers avant de le désigner officiellement.

Les Tiers choisis par la CCI doivent par contre être indépendants des parties, comme le montre la déclaration qu'ils sont tenus de remplir. Lorsqu'un Tiers exprime des réserves sur ce point, la CCI ne procédera à sa nomination que si les parties déclarent par écrit qu'elles n'y voient pas d'inconvénient.

Le Règlement prévoit aussi que si le Tiers désigné refuse sa mission, la CCI nommera une autre personne. L'objet de cette mesure est de gagner du temps. Les parties peuvent cependant convenir, sous réserve de l'approbation de la CCI, de modifier cette disposition afin de leur permettre de désigner un autre Tiers.

Pour la nomination des Tiers, la CCI tient compte de toutes les qualifications ou qualités souhaitées par les parties et fera tous les efforts raisonnables pour trouver la personne qui convient. Cette disposition s'applique lorsque les parties ne parviennent pas à s'entendre sur l'identité d'un Tiers mais sont d'accord sur les caractéristiques qu'il devra posséder. Par exemple, les parties peuvent vouloir que le Tiers soit un juriste ou un expert dans le domaine sur lequel porte le litige.

Le Règlement autorise toute partie à faire objection au Tiers nommé par la CCI dans les 15 jours suivant la réception de la notification de cette nomination. Dans ce cas, la CCI nommera un autre Tiers. Le Règlement ne limite pas le nombre de ces récusations, mais les parties peuvent elles-mêmes convenir, sous réserve de l'approbation de la CCI, de fixer une telle limite. La CCI a par contre le pouvoir, conformément à l'article 6(1)(g) du Règlement, de mettre fin à la procédure si elle considère qu'il ne lui est pas raisonnablement possible de nommer un Tiers. Cette disposition a pour but d'éviter des objections incessantes. Il faut cependant noter que toute objection doit être motivée. La partie qui fait objection doit donc réfléchir et exprimer les raisons de son opposition. En pratique, l'ADR de la CCI se fonde sur la coopération et les parties sont supposées appliquer le Règlement de bonne foi. [Page17:]

Les parties peuvent enfin désigner, ou demander à la CCI de nommer, plus d'un Tiers. La procédure reviendra bien entendu plus cher, mais un tel choix peut être justifié selon les circonstances. Les parties peuvent souhaiter qu'un juriste et un expert technique agissent conjointement en qualité de Tiers. Dans le cadre de certaines formules d'ADR telles que la médiation, il n'est pas non plus inhabituel que le Tiers ait un assistant. Le Règlement prévoit cependant qu'il n'y aura qu'un Tiers, sauf accord contraire exprès des parties. La CCI ne peut en aucun cas exiger qu'il y en ait plus d'un. Elle peut certes le proposer aux parties, si elle le juge utile, mais c'est toujours à elles qu'il revient de faire ce choix.

F. Frais et honoraires (article 4 du Règlement)

Les frais et honoraires de la CCI et du Tiers sont déterminés conformément à l'article 4 du Règlement et à l'appendice consacré aux coûts de la procédure ADR. Les frais administratifs facturés par la CCI se décomposent en (i) un droit d'enregistrement non remboursable, actuellement fixé à 1 500 $US, qui couvre le traitement de la demande d'ADR, et (ii) des frais de procédure, qui dépendent des services fournis par la CCI et sont à ce jour plafonnés à 10 000 $US.

L'article 4(5) du Règlement prévoit que tous les dépôts et coûts sont supportés à parts égales par les parties, sauf stipulation contraire de leur part. Cet article ne s'applique cependant qu'après que les parties sont convenues de soumettre leur différend au Règlement ADR de la CCI. De ce fait, en l'absence d'un tel accord, si l'une des parties adresse à la CCI une demande unilatérale d'ADR conformément à l'article 2.B du Règlement, aucune disposition de ce dernier ne lui permet, si l'autre partie choisit de rejeter cette demande, de récupérer la moitié du droit d'enregistrement non remboursable. Dans tous les autres cas, l'article 4(5) est applicable.

Les frais administratifs sont fixés strictement en fonction de l'étendue de l'intervention de la CCI dans la procédure ADR. La CCI peut notamment procéder à la nomination d'un Tiers, au remplacement du Tiers si une partie fait objection, à des échanges de correspondance avec les parties et le Tiers conformément au Règlement, etc. Son personnel est aussi à la disposition du Tiers et des parties afin de répondre à leurs questions et de veiller au bon déroulement de la procédure ADR. Le plafonnement des frais administratifs permet d'éviter tout dérapage du prix des services de la CCI.

La rémunération du Tiers comprend deux éléments : des honoraires établis sur la base d'un taux horaire et un remboursement de ses frais. Le taux horaire est fixé par la CCI après consultation du Tiers et des parties. Il doit être raisonnable, compte tenu de la complexité du différend et d'autres facteurs pertinents. La CCI vérifie également que le temps consacré par le Tiers à sa mission paraît raisonnable. Ces dispositions évitent aux parties d'avoir à négocier directement ses honoraires avec le Tiers au début de la procédure ADR, ce qui contribue à la sérénité de leurs relations avec lui. Les honoraires des Tiers sont toujours fixés par la CCI en totale concertation avec tous les intéressés.

Le Règlement, enfin, prévoit que les parties, après avoir fait une demande d'ADR, doivent payer un dépôt d'un montant suffisant à première vue pour couvrir les frais administratifs de la CCI et les honoraires et frais du Tiers. Aucune procédure ne sera poursuivie tant que ce paiement n'aura pas été effectué. La CCI peut par ailleurs réajuster le montant du dépôt à tout moment, si elle considère qu'il ne suffira probablement pas à couvrir le coût total de la procédure ADR, et peut [Page18:] suspendre cette dernière jusqu'à ce que ce complément soit versé. Dans tous les cas, conformément à l'article 6(1)(f) du Règlement, la CCI peut mettre fin à la procédure si un paiement quel qu'il soit n'est pas effectué dans les 15 jours à compter de sa date d'échéance. Ces dispositions ont pour objet de permettre aux parties de prévoir le plus précisément possible le coût de la procédure et de garantir au Tiers le paiement de ses honoraires et frais raisonnables.

G. Conduite du processus ADR (article 5 du Règlement)

La caractéristique la plus originale du nouveau Règlement ADR de la CCI est peut-être qu'il n'impose aucune formule particulière d'ADR aux parties, qui sont libres de choisir le dispositif le mieux adapté à leur différend. Elles peuvent ainsi opter pour la médiation, la consultation d'un Tiers, le mini-trial ou toute autre formule sans force obligatoire, ou pour toute combinaison de ces techniques. La médiation peut ainsi être utilisée, par exemple, tout en demandant au Tiers de donner un avis sur un point spécifique.

L'accord sur la formule à adopter se fera normalement au cours de la première discussion avec le Tiers, qui doit se tenir le plus rapidement possible après que ce dernier aura été désigné ou nommé (voir article 5(1) du Règlement). Ainsi que nous l'avons dit, les parties peuvent avoir choisi dans leur contrat initial la technique ADR applicable. Mais même alors, ce choix peut être réévalué avec le Tiers et modifié d'un commun accord par les parties. En l'absence d'entente préalable sur la formule à utiliser, ce qui sera sans doute le plus souvent le cas, les parties devraient rechercher un accord lors de la première discussion avec le Tiers, au vu de la nature précise du différend en cause.

Le choix de la technique la plus appropriée dépendra entre autres des faits à l'origine de l'affaire, des rapports entre les parties et des usages prévalant dans leur culture. Un désaccord portant exclusivement sur l'interprétation d'une disposition contractuelle peut par exemple être promptement réglé par la consultation d'un Tiers. Un litige complexe avec des demandes principales et reconventionnelles se prêtera sans doute mieux à une médiation permettant d'amener les parties à une solution respectant leurs intérêts.

En tant que démarche librement consentie, informelle et fondée sur la négociation, l'ADR devrait pouvoir prendre toute forme utile aux parties, en concertation avec le Tiers. Le nouveau Règlement est donc quasiment muet sur la manière dont le Tiers et les parties doivent conduire en pratique le processus ADR, et se limite à fixer le cadre nécessaire à la mise en place du processus et à son achèvement en bonne et due forme. Le Règlement a ainsi été conçu de façon à être flexible et adaptable aux besoins des parties. Il est par ailleurs souvent difficile, pour ces dernières, de déterminer à l'avance la formule ADR la plus pertinente, avant même la naissance d'un différend ou avant la première discussion avec le Tiers - la difficulté étant maximale pour les parties dont l'expérience de l'ADR est limitée. Le Règlement vise donc à permettre aux parties de choisir la formule à utiliser au moment qui leur convient le mieux.

Le Guide de l'ADR de la CCI donne une description de la médiation, du mini-trial et de la consultation d'un Tiers. Mais même ce cadre peut être développé ou modifié par les parties, en concertation avec le Tiers, au cours de la première discussion exigée par le Règlement. L'idée est d'éviter de créer des catégories artificielles, inadaptées à un processus de négociation. Le Guide décrit par [Page19:] exemple le mini-trial d'une manière qui peut laisser penser que cette formule s'adresse aux entreprises plutôt qu'aux personnes physiques. Bien que cela soit effectivement le plus souvent le cas, le Règlement permet aussi parfaitement aux personnes physiques de se soumettre d'un commun accord à un mini-trial. Les détails de sa réalisation, par exemple en ce qui concerne les personnes qui siégeront au sein du panel et celles qui présenteront les positions des parties (à savoir l'intéressé lui-même ou un représentant dûment mandaté), pourront être réglés lors de la première discussion avec le Tiers.

Dans ce contexte, quelques commentaires s'imposent sur les termes « médiation » et « conciliation ». Certains auteurs considèrent qu'il ne s'agit que de deux mots différents pour un même processus. D'autres maintiennent qu'ils recouvrent des concepts différents, la conciliation étant plus formelle et ne permettant pas de réunions en aparté avec chacune des parties, tandis que la médiation serait plus facilitatrice. Le fait est qu'aucun des termes utilisés pour décrire les techniques d'ADR n'est défini par une loi ou source obligatoire du droit quelconque universellement applicables. Il en découle qu'il revient à chaque institution, ou aux parties, de décrire ces techniques à leurs propres fins. Le Guide et le Règlement ADR de la CCI traitent implicitement la « médiation » et la « conciliation » comme des termes synonymes, tout en autorisant la plus grande souplesse.

La médiation est définie dans le Guide comme la formule selon laquelle le Tiers intervient en tant que « facilitateur » afin d'aider les parties à s'efforcer de parvenir à un règlement de leur différend par négociation. Elle comprend souvent des réunions confidentielles entre le Tiers et chacune des parties, souvent dénommées « caucuses ». Lors de ces entretiens, les parties peuvent s'exprimer librement, en toute confidentialité, et expliquer leurs problèmes et leurs besoins. Le Tiers ne communique à l'autre partie aucune des informations livrées à cette occasion, à moins d'y avoir été expressément autorisé. Dans la médiation telle qu'elle est ainsi décrite, il n'est pas demandé au Tiers de donner un avis sur le fond du différend.

Conformément à cette définition, la médiation se distingue de la consultation d'un Tiers, dans laquelle ce dernier est appelé à donner une opinion ou une évaluation sans force obligatoire portant sur une question de fait ou de droit ou sur une question technique, sur l'interprétation d'une disposition contractuelle ou sur d'autres points. Le mini-trial, quant à lui, réunit au sein d'un panel le Tiers et un représentant autorisé de chacune des parties. Les deux parties exposent leur position au panel, puis ce dernier ou le Tiers peut agir en qualité de médiateur pour rechercher une solution au différend ou émettre un avis sur le fond. Cet avis peut n'avoir aucun effet obligatoire, mais les parties peuvent, sous réserve du droit applicable, convenir contractuellement, à l'avance, de le respecter. Le Règlement autorise en outre les parties à convenir de toute autre formule ou combinaison de formules.

L'article 5(2) du Règlement prévoit qu'à défaut d'accord des parties sur la technique à utiliser, celle-ci sera la médiation, qui est la forme la plus courante d'ADR. Cette précision permet aux parties de tabler avec certitude sur la formule d'ADR qui sera appliquée au cas où elles ne s'accorderaient pas sur une autre formule.

Une autre originalité du nouveau Règlement est qu'en s'y soumettant les parties s'engagent à poursuivre la procédure ADR jusqu'à l'issue de la première discussion avec le Tiers. Bien que l'ADR repose sur le libre consentement, ce qui signifie que chacune des parties peut y mettre fin à tout moment, il a été décidé qu'à partir du moment où les parties étaient convenues de soumettre leur [Page20:] différend au Règlement ADR de la CCI, elles devaient donner à leur démarche toutes les chances de réussir. La première discussion avec le Tiers leur offre leur première occasion de faire la connaissance de ce dernier et d'explorer les potentialités du processus. Sans cette première étape, les parties ne seraient pas raisonnablement en mesure d'évaluer les avantages et les inconvénients d'un arrêt de la procédure. En bref, cette disposition est destinée à donner une certaine substance à l'accord des parties de soumettre leur différend à l'ADR de la CCI, tout en préservant la nature facultative de la démarche.

Conformément à l'article 5(1) du Règlement, les parties doivent, en plus de la technique à utiliser, rechercher lors de la première discussion avec le Tiers un accord sur le processus spécifique à suivre. Le terme « processus » désigne l'ensemble des opérations mises en œuvre pour appliquer la formule adoptée. Il en découle que les détails de ce processus varieront selon la technique retenue. Par exemple, dans la consultation d'un Tiers en vue d'obtenir un constat ou une recommandation, il peut être nécessaire que les parties soumettent des mémoires détaillés au Tiers, afin qu'il puisse formuler un avis informé. Dans la médiation, le Tiers joue typiquement un rôle de facilitateur et n'aura probablement pas besoin de telles communications. En termes généraux, les parties devraient envisager les possibilités suivantes : établissement d'un calendrier des opérations de procédure ; échange de documents, si nécessaire ; échange de mémoires si les circonstances l'exigent ; tenue de réunions avec le Tiers ; détermination des personnes qui participeront au processus et de leur pouvoir d'engager les entités qu'elles représentent. Il est important que les entreprises parties à une procédure ADR soient représentées par des personnes pleinement autorisées à agir en leur nom. Sinon, leurs représentants ne pourront pas signer pendant la procédure d'accord les engageant, ce qui peut être nuisible à l'objectif recherché. Si les négociateurs, au prix de beaucoup d'efforts, ne parviennent à une solution que pour la voir remettre en cause par d'autres personnes, restées dans leur bureau, tout devra être repris à zéro, au risque d'un échec.

En ce qui concerne le déroulement de la première discussion avec le Tiers, un certain nombre de membres du Groupe de travail ont craint qu'il ne soit trop pesant d'exiger que des parties de différents pays, voire de différents continents, rencontrent le Tiers en personne. C'est pour cette raison que le Règlement n'exige pas de réunion physique. La première discussion peut se tenir par vidéoconférence, par téléphone ou par tout autre moyen permettant à tous les intéressés de communiquer simultanément en temps réel. En pratique, cependant, une rencontre physique est préférable, car c'est le meilleur moyen pour les parties et pour le Tiers d'apprendre à se connaître et de faire avancer la procédure. Cet avantage doit être, cas par cas, comparé aux coûts et aux exigences logistiques d'une présence en chair et en os de tous les protagonistes.

L'article 5(3) du Règlement autorise le Tiers à conduire le processus de la manière qu'il considère appropriée. Cela ne signifie pas qu'il doive ignorer les besoins et les souhaits des parties. Au contraire, l'article 5(3) exige expressément que le Tiers soit guidé par les principes de probité et d'impartialité, ainsi que par les souhaits des parties. La transaction que concluront les parties doit venir d'elles, et elles doivent en être satisfaites.

Enfin, l'article 5(5) du Règlement oblige les parties à coopérer de bonne foi avec le Tiers. On ne saurait trop souligner que la procédure ADR de la CCI doit être conduite et perçue comme un effort sincère des parties de trouver une solution amiable à leur différend. [Page21:]

H. Fin de la procédure ADR (article 6 du Règlement)

L'article 6 du Règlement dresse la liste des différentes manières dont une procédure ADR de la CCI peut prendre fin. Ces dispositions ne s'appliquent qu'aux procédures réellement engagées, autrement dit aux cas où une demande d'ADR a été déposée sur la base d'un accord préalable des parties conformément à l'article 2.A et à ceux où une demande unilatérale a été acceptée par l'autre partie conformément à l'article 2.B. L'article 6 dispose que la procédure peut s'achever, selon les circonstances, par décision des parties, du Tiers ou de la CCI, ou à la suite de certains événements.

Toute partie peut renoncer à la procédure à tout moment après la première discussion avec le Tiers (article 6(1)(b)). Les parties doivent comprendre qu'elles ont intérêt à accorder à leur démarche toutes ses chances de succès et, puisqu'elles se sont mises d'accord pour soumettre leur différend à l'ADR de la CCI, elles devraient poursuivre la procédure jusqu'au bout. Mais l'ADR reposant sur la bonne volonté des parties, chacune d'elles peut y mettre fin après la première discussion si elle est réellement convaincue que les chances de réussite sont faibles ou inexistantes.

La procédure peut aussi à tout moment être interrompue par le Tiers s'il pense qu'elle n'aboutira pas au règlement du différend entre les parties. Ce peut être le cas, par exemple, s'il estime que l'une des parties n'a pas sérieusement l'intention de poursuivre la procédure de bonne foi. En théorie, une telle interruption pourrait même intervenir avant la première discussion avec le Tiers mais après sa désignation ou sa nomination. Il peut en effet arriver, exceptionnellement, qu'une partie refuse ou retarde sciemment, pour une raison ou une autre, la première discussion avec le Tiers. Bien que le cas soit théoriquement peu probable, le Règlement prévoit une échappatoire pour y remédier.

La CCI peut aussi mettre fin à la procédure si les parties n'ont pas payé les frais et honoraires dus, si le Tiers n'a pas été désigné ou s'il ne lui a pas été raisonnablement possible de le nommer. La première possibilité n'appelle pas de commentaires. La deuxième peut survenir, par exemple, si les parties sont convenues dans leur contrat initial que le Tiers sera désigné par elles mais qu'elles sont dans l'incapacité de s'entendre sur son identité ou sur sa nomination par la CCI. Le troisième cas pourrait se produire si l'une ou l'autre des parties récusait plusieurs Tiers nommés par la CCI et que cette dernière estime ne pas pouvoir raisonnablement nommer un Tiers satisfaisant les parties.

La procédure ADR de la CCI s'achève enfin automatiquement par la signature par les parties d'un accord mettant fin à leur différend. Elle peut aussi se terminer à l'issue du processus établi conformément à l'article 5. Ainsi que nous l'avons indiqué, la formule choisie peut n'impliquer que la consultation d'un Tiers sur un point litigieux, sans effet obligatoire et sans plus de négociations en vue d'un règlement dans le cadre de l'ADR de la CCI. Dans ce cas, la procédure prend fin quand le Tiers a rendu son avis et l'a notifié aux parties. La procédure peut aussi s'achever à l'expiration de tout délai déterminé. Les parties peuvent par exemple convenir qu'elle prendra fin si aucun accord n'est trouvé dans les 30 jours suivant la première discussion avec le Tiers. Tout délai de cet ordre peut bien entendu être prolongé d'un commun accord par les parties. [Page22:]

I. Confidentialité (article 7 du Règlement)

La confidentialité est un élément essentiel de l'ADR de la CCI, comme de toute situation où les parties cherchent à négocier une transaction. Les intéressés devraient être encouragés à s'exprimer librement au cours de la procédure, étant entendu qu'aucune offre ou déclaration faite dans ce cadre ne peut être utilisée dans une autre procédure, à moins que les parties n'en conviennent expressément autrement ou que la loi applicable l'exige. L'article 7 du Règlement est destiné à garantir autant que possible la confidentialité de la procédure ADR de la CCI. Il dispose aussi que le Tiers ne peut témoigner dans une autre procédure, sauf accord contraire de toutes les parties ou à moins d'y être contraint par le droit applicable.

Un point important doit être relevé à propos de la confidentialité. Une fois que les parties sont convenues de soumettre leur différend à l'ADR de la CCI, elles sont liées par les dispositions du Règlement dans ce domaine. Mais en l'absence d'un tel accord et en cas de dépôt d'une demande unilatérale d'ADR conformément à l'article 2.B, l'autre partie n'est pas encore soumise au Règlement. Si elle accepte l'ADR, les dispositions relatives à la confidentialité couvriront la demande au même titre que l'ensemble de la procédure. Par contre, si elle le rejette, le Règlement ne pourra imposer la confidentialité de la demande unilatérale, puisqu'il n'aura pas été accepté. Toute partie déposant unilatéralement une demande d'ADR conformément à l'article 2.B devrait être consciente de ce fait et éviter de faire figurer dans sa demande des informations confidentielles. Le problème peut cependant être réglé par l'insertion dans le contrat initial des parties d'une clause ADR facultative proposée, assortie d'une disposition prévoyant que toute demande unilatérale d'ADR adressée à la CCI demeurera confidentielle.

L'article 7(3) du Règlement, enfin, prévoit que le Tiers, sauf accord contraire écrit de toutes les parties, ne peut agir en qualité de juge, arbitre, expert ou représentant d'une partie dans une procédure judiciaire ou arbitrale ou une procédure similaire se rapportant au différend faisant l'objet de la procédure ADR de la CCI. Dans un certain nombre d'environnements économiques, les usages veulent que le Tiers soit souvent nommé arbitre unique ou président du tribunal arbitral afin de régler un différend qui n'a pu être résolu par ADR. Il est aussi courant qu'un arbitre en fonction soit invité à suspendre la procédure arbitrale et à agir en qualité de Tiers dans le différend en cours. Le Règlement ADR de la CCI autorise parfaitement un Tiers à siéger comme arbitre, et réciproquement, tant que les parties y consentent. Cette condition est utile, car le Tiers peut obtenir des informations ou avoir connaissance d'offres de transaction des parties auxquelles un arbitre n'a pas normalement accès. L'échange de rôles entre le Tiers et l'arbitre ne devrait donc pas intervenir contre la volonté des parties. Par contre, si ces dernières en sont convenues, il n'y a aucun motif de s'y opposer. Le Règlement, tel qu'il est rédigé, garantit simplement qu'aucune inversion de rôles ne peut avoir lieu sans le plein consentement de toutes les parties.

Enfin, en plus de la protection de la confidentialité assurée par les dispositions de l'article 7, la CCI a établi un secrétariat ADR doté de son propre personnel, totalement séparé du secrétariat de la Cour internationale d'arbitrage. L'absence de contacts entre les deux secrétariats garantit le respect de la confidentialité lorsqu'une procédure ADR est suivie d'un arbitrage CCI ou engagée pendant une procédure arbitrale CCI. Le secrétariat de la Cour ne peut ainsi disposer d'aucune information sur la conduite de l'ADR. [Page23:]

III. Conclusion

Après avoir situé le nouveau Règlement ADR de la CCI dans son contexte, nous en avons examiné ici les différentes dispositions. Mais malgré tout ce qui a été dit au niveau de l'analyse juridique, l'essentiel est de ne jamais perdre de vue l'esprit de l'ADR. Ce dernier est par excellence l'instrument le moins formel de la « boîte à outils » du règlement des différends. Il repose sur la coopération, la négociation et la bonne foi. L'ADR de la CCI offre aux parties une possibilité de parvenir à une solution rapide, peu onéreuse et consensuelle de leurs différends et désaccords. Le Règlement a été conçu pour être appliqué dans cette optique. Les chicanes procédurières sur l'interprétation de ses dispositions n'ont pas leur place dans l'ADR.

Le Règlement ADR de la CCI est bref, simple et souple. Il ne prétend en aucun cas régir ou couvrir toutes les situations possibles, mais se contente d'établir un cadre pour le déroulement de l'ADR. Le Groupe de travail de la CCI sur l'ADR espère que ce dernier né des services de règlement des différends offerts par la CCI constituera pour la communauté économique internationale un outil utile et efficace pour résoudre promptement, de manière créative et à relativement peu de frais ses différends et désaccords commerciaux.

1
Voir publication CCI n° 808. Egalement disponible sur le site internet : www.iccarbitration.org

2
Règlement d'expertise de la CCI. Voir publication CCI n° 520. Egalement disponible sur le site internet : www.iccexpertise.org

3
Règlement DOCDEX. Voir publication CCI n° 577. Egalement disponible sur le site internet : www.iccdocdex.org

4
Pour tout renseignement, écrire à : Services de règlement des différends de la CCI - ADR, 38 cours Albert 1er, 75008 Paris, France ; télécopieur + 33 1 49 53 29 29 ; courriel adr@iccwbo.org

5
Règlement d'expertise et Règlement DOCDEX. Voir supra notes 3 et 4.